擔保物權(quán)制度是債權(quán)保障的主要法律規(guī)范，其被廣泛地涵蓋于物權(quán)法、擔保法、合同法、公司法、民訴法、知識產(chǎn)權(quán)法及相關(guān)單行法體系中。

一、對調(diào)整擔保物權(quán)立法文件之效力層級的判定問題。

從廣義上講，目前調(diào)整我國擔保物權(quán)制度的法律淵源基本由物權(quán)法體系、知識產(chǎn)權(quán)法體系、民事訴訟法及其司法解釋體系、擔保法及其司法解釋體系、諸多單行法規(guī)范體系等共計五大類。應(yīng)當注意的是，前述有關(guān)立法體系的效力適用層級存在差異。

首先，物權(quán)法施行雖早于2013版民訴法，但相對于新民訴法而言是擔保物權(quán)制度中的特別法，故調(diào)整擔保物權(quán)制度最高效力層級的立法形態(tài)是物權(quán)法體系。

其次，新民訴法相對于物權(quán)法和擔保法而言雖屬程序法，但由于其中設(shè)置了“實現(xiàn)擔保物權(quán)”的制度，故其亦屬擔保物權(quán)制度的法律淵源。而且，由于擔保法的立法機關(guān)是全國人大常委會，故二者雖均系“法律”但新民訴法既是民事基本法又是新法，故其效力層級要高于擔保法。同時應(yīng)當注意到，本文所解析的“擔?！迸c根據(jù)民訴法、刑訴法、行政訴訟法及仲裁法等程序法為依據(jù)而設(shè)置的“司法擔?！被颉皽仕痉〒！辈煌布幢疚乃摷暗膿Ｎ餀?quán)制度僅指民商事領(lǐng)域內(nèi)為維護債權(quán)人利益而設(shè)定的擔保。

之所以要在“法律”層面再進行效力層級的進一步區(qū)分，是因為根據(jù)立法法的規(guī)定，全國人大制定和修改刑事、民事基本法律；全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當由全國人大制定的法律以外的其他法律；且在全國人大閉會期間，常委會對全國人大制定的法律進行部分補充和修改時，不得同該法律的基本原則相抵觸。這就意味著物權(quán)法及新民訴法體系的效力層級高于擔保法體系。

第三，知識產(chǎn)權(quán)法體系中的擔保物權(quán)制度是較為特殊的一種法律淵源，因為其用來設(shè)定擔保的標的物屬于無形的智力資本，在物權(quán)法和擔保法體系中被歸屬于“權(quán)利擔?！钡姆懂?。雖然三大知識產(chǎn)權(quán)立法與擔保法同屬全國人大常委會產(chǎn)生的法律文件，但由于知識產(chǎn)權(quán)法屬于特別法，故其效力高于擔保法體系但弱于物權(quán)法體系。

第四，單行法體系中涵蓋的擔保物權(quán)范圍更加廣泛。諸如海商法中的船舶抵押權(quán)；航空法中的航空器抵押權(quán)；其他民商事及經(jīng)濟法中的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、應(yīng)收賬款等均是“權(quán)利質(zhì)押”這一特殊擔保物權(quán)制度的范疇。單行法的立法機關(guān)多數(shù)是全國人大常委會，故從均屬“法律”形態(tài)的立法文件而言，多數(shù)單行法與擔保法屬于同一效力層級的法律。但由于單行法中的擔保物權(quán)制度屬于擔保法的特別法，故其效力要高于擔保法體系。

一個特殊問題是，當單行法中的擔保物權(quán)制度與擔保法體系直接沖突時，必須分兩種情形確定其適用效力：一是如果單行法新于擔保法，則應(yīng)當適用單行法，因為其既是新法又是特別法；二是如果單行法早于擔保法，則存在“特別法優(yōu)于一般法”和“新法優(yōu)于舊法”兩條法律適用原則的沖突問題。此時，受案法院應(yīng)當層報最高法院提請立法機關(guān)進行裁決或作出立法解釋。立法法規(guī)定，“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”。

擔保法雖屬專門調(diào)整擔保制度的法律，但其效力層級受到諸多因素的限制。加之，擔保法立法年代久遠至今已近20年未進行實質(zhì)性修正。擔保法司法解釋亦已施行長達15年之久，故擔保法及其司法解釋只有在不與其他效力層級較高的法律淵源沖突時才具有普適效力。

二、擔保物權(quán)制度中的第三人抗辯權(quán)機制。

1.現(xiàn)行立法中關(guān)于第三人可以對擔保物權(quán)行使抗辯的有關(guān)制度。

通過對現(xiàn)行擔保物權(quán)制度立法體系的梳理，在物權(quán)法、擔保法及諸多單行法中均涉及到對第三人抗辯權(quán)的制度性設(shè)計。

諸如，海商法規(guī)定：船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當向船舶登記機關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人；設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。民用航空法規(guī)定：設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。

擔保法解釋則概括性規(guī)定：以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效；當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。此外規(guī)定，當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

擔保法解釋同時規(guī)定：出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效；質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的，人民法院不予支持；以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持；另有規(guī)定：以公司債券出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，以債券出質(zhì)對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

事實上，上述列舉尚未窮盡關(guān)于第三人抗辯權(quán)的制度體系，但顯然其中蘊含有某些共同的法理性和實務(wù)性問題。

2.司法實踐中應(yīng)當審查第三人的“性質(zhì)”。

最高人民法院曾在法函［2006］51號文《關(guān)于擔保法司法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復(fù)》中對第三人范圍進行了界別，即根據(jù)擔保法第四十一條、第四十三第二款規(guī)定，應(yīng)當辦理抵押物登記而未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不成立；自愿辦理抵押物登記而未辦理的，抵押權(quán)不得對抗第三人。因登記部門的原因致使當事人無法辦理抵押物登記是抵押未登記的特殊情形，如果抵押人向債權(quán)人交付了權(quán)利憑證，人民法院可以基于抵押當事人的真實意思認定該抵押合同對抵押權(quán)人和抵押人有效，但此種抵押對抵押當事人之外的第三人不具有法律效力。

由于擔保法及有關(guān)單行法沒有對“第三人”的性質(zhì)作出界別，而物權(quán)法卻增加了對第三人性質(zhì)的規(guī)定即必須是“善意第三人”：以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人；此外還規(guī)定：企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

因此，只有被界別為“善意第三人”的民商事主體方可行使對擔保物權(quán)的抗辯權(quán)，這是物權(quán)法在擔保物權(quán)制度立法上的一個進步。此外，擔保法解釋雖然在票據(jù)質(zhì)押中明確了有權(quán)行使抗辯權(quán)的需為“善意第三人”，但其屬權(quán)利質(zhì)押的范疇，本系列文稿僅對動產(chǎn)或不動產(chǎn)擔保物權(quán)制度展開研究。

3.應(yīng)對第三人是否已經(jīng)構(gòu)成“善意取得”的實質(zhì)性條件進行審查。

“善意取得”法律制度被適用的前置條件是存在一個“無權(quán)處分”，或者存在權(quán)利人實施多重處分的情形。其核心要件包括：一是受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；二是以合理的價格受讓，不構(gòu)成應(yīng)當被撤銷的“明顯不合理低價”或“無償”等交易處分類型，這是確認構(gòu)成善意取得的客觀標準；三是受讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人，這是確認善意取得成立的行為標準。

至于受讓人依照前述規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)后，遭到無權(quán)處分損害的原所有權(quán)人則有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。如果是原所有權(quán)人自行實施多重處分的，則其應(yīng)當對其他未取得物權(quán)的善意第三人承擔違約或侵權(quán)賠償責任。

適用上述關(guān)于判定有關(guān)權(quán)利優(yōu)先的規(guī)定必須考慮到擔保法第四十一、四十三條及擔保法司法解釋第五十九條關(guān)于“因政府原因而未辦理登記”的情形，而不是直接確定抵押權(quán)人不得對抗受讓人；反之，應(yīng)當審查該受讓人是否構(gòu)成善意第三人，否則抵押權(quán)人的權(quán)利仍然應(yīng)當優(yōu)先于受讓人。

4.應(yīng)當審查是否存在與“所有權(quán)保留”的競合問題。

事實上，凡在標的物上設(shè)定了“所有權(quán)保留”的，則未經(jīng)原所有權(quán)人同意而再設(shè)定擔保物權(quán)的，均是一種無權(quán)處分行為。對于無權(quán)處分行為之法律效力的處理，合同法設(shè)立了“權(quán)利人追認”、“表見代理（代表）”及“善意取得”三項前置性優(yōu)先保護制度。此時，善意取得之效力高于所有權(quán)保留。

這樣規(guī)定的合理性與物權(quán)權(quán)能的分解制度有關(guān)。根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，在一項完整的物權(quán)上存在占有、使用、收益和處分四項權(quán)能，當出賣人將動產(chǎn)交付于買受人后，原統(tǒng)一存在于該物上的四項物權(quán)權(quán)能將被買賣雙方分解享有。買受人獲得了占有、使用和收益三項權(quán)能，出賣人則保留了處分權(quán)能。因此，動產(chǎn)所有權(quán)保留的價值就是買受人在全額支付價款前其不得行使對所有權(quán)保留物的再處分權(quán)。

但是，這種“保留權(quán)”顯然屬于一種“弱權(quán)利”，因為動產(chǎn)所有權(quán)保留需要借助于買受人的“誠實守信”和“正當履行”才能保有。一旦買受人惡意利用其對物的占有權(quán)能而實施再處分行為的，則該所有權(quán)保留的存續(xù)效力將存在嚴重的法律風險，出賣人在行使對該物的追及權(quán)時將會遇到善意第三人權(quán)利的挑戰(zhàn)。正是由于動產(chǎn)物權(quán)的公示方式是“占有”，在“所有權(quán)保留”情形下的買受人雖然沒有取得完整的所有權(quán)，但其卻合法“占有”了該物，一旦其向擔保物權(quán)人隱瞞了無權(quán)處分的事實，則擔保物權(quán)人無法獲知所有權(quán)保留的信息。加之，善意取得人有充分理由相信占有人就是合法的所有人。

在不動產(chǎn)及實行登記公示制度的部分特殊動產(chǎn)物權(quán)流轉(zhuǎn)體系中，由于所有權(quán)在法律上的轉(zhuǎn)移是以“登記過戶”為標志，故出賣人如要“保留”所有權(quán)，則只需以拒絕過戶登記即可自然享有該種權(quán)利。此時合同中對所有權(quán)保留的約定只是構(gòu)成出賣人在拒辦過戶登記時可予免責的根據(jù)，即拒絕過戶不構(gòu)成違約行為。

因此，在登記公示的物權(quán)制度下，以無權(quán)處分為前置條件的善意取得制度基本沒有可以適用的法律空間。多數(shù)情形是在原物權(quán)人進行多重處分時，才可能構(gòu)成以“登記”為要件的善意取得。（未完待續(xù)）